1.- Planteamiento y dificultades interpretativas.

    El esperado Real Decreto Ley 8/2020, desarrollando aspectos sociales, laborales y económicos anunciados o entrevistos en la previa declaración del estado de alarma mediante anterior Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, contiene el núcleo principal de las medidas previstas para enfrentar la crisis desatada por el virus Covid – 19 en materia social y económica. Es razonable esperar que la interpretación administrativa y judicial que, a posteriori, pueda hacerse de determinados aspectos de este Real Decreto Ley, observe la grave y alarmante situación en que se ha dictado, tanto desde el punto de vista sanitario como en el de la propia coyuntura laboral y empresarial. Sin embargo, no debemos ni podemos dejar de señalar determinadas lagunas y oscuridades que su lectura puede plantear, presumiblemente, por las razones de urgencia de su redacción, incompatibles con una meditada y reposada elección de los términos usados y sus posibles consecuencias jurídicas.

   Por ello, sin dejar de confiar en que la interpretación que de todo ello se haga por las autoridades y órganos competentes, tenga en cuenta e integre las excepcionalísimas circunstancias concurrentes, la presente nota plantea las primeras dudas que se nos han suscitado como profesionales. Por razón de su carácter eminentemente práctico, concluimos con unas recomendaciones de nuestro despacho, no sin dejar expresa reserva de la provisionalidad y falibilidad de las mismas a la vista de lo expuesto.

2.- Reforma de la regulación existente en el Estatuto de los Trabajadores.

   Los artículos 22 a 28 del Real Decreto regulan los mecanismos de suspensión de carácter colectivo que, con anterioridad y con carácter general, se regulan en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre.

   El Real Decreto 8/2020, introduce particularidades y especialidades de los procedimientos regulados en el RD 1483/2012, para adaptarlos a la excepcional situación de crisis sanitaria refrendada con la declaración del Estado de Alarma.

   Es importante tener presente que con la Reforma Laboral de 2012 desapareció de los expedientes colectivos de extinción y suspensión colectiva de contratos de trabajo, la que, hasta entonces, era preceptiva y obligatoria autorización previa de la Administración Laboral. Sin ella, las empresas no podían acometer despidos, ni suspensiones colectivas de contratos de trabajo (tampoco modificaciones sustanciales de carácter colectivo).

  De modo que, desde entonces, las empresas pueden despedir o suspender contratos a través del procedimiento regulado en el RD 1483/2012, negociando con los representantes legales de los trabajadores (si los hay elegidos) y/o con una comisión de tres trabajadores elegidos entre ellos, si la empresa carece de Comité o Delgados de personal, sin necesidad de autorización administrativa.

   Desde entonces los despidos y las suspensiones pueden acometerse haya o no haya acuerdo con los trabajadores. Lógicamente si hay acuerdo, las posibilidades de impugnación de las medidas adoptadas prácticamente desaparecen.

   Sin embargo, tal operativa procedimental solo se reconocía en los expedientes derivados de causas productivas, económicas y organizativas. Se mantenía, sin embargo, sujeta a autorización administrativa previa, los expedientes que tuvieran su origen en causas de fuerza mayor, cuya regulación procedimental, a tenor de los artículos 31 a 33 del RD 1483/2012, se simplificaba enormemente porque:

• No precisaba negociación con los trabajadores. Solo comunicación

• Y se limitaba, básicamente, a que la Autoridad Laboral constatase la existencia de la causa de fuerza mayor.

  Este es el punto decisivo sobre el que hay que aproximarse a las novedades del RD 8/2020, que no resulta precisamente claro a la hora de definir qué es lo que haya de entenderse por “causas de fuerza mayor” en la presente y excepcional coyuntura.

3.- La causa de fuerza fuerza mayor como fundamento.

   Sobre qué entienda el RD por causas de fuerza mayor luego haremos una breve consideración, pero interesa, dado el carácter practico de esta nota, establecer las diferencias entre abordar un ERTE, por causas de fuerza mayor (art. 22) o por causas productivas, económicas u organizativas. Veamos:

1. El expediente articulado por causas de fuerza mayor, no precisa de negociación con los trabajadores. Así se deduce de lo dispuesto en el art. 22.2 del RD, que en este punto no cambia nada. Solo exige comunicación a los trabajadores.
2. Exige también, y esto es muy importante tenerlo en cuenta, constatación de la existencia de fuerza mayor y autorización de la Autoridad Laboral.
3. El expediente por causas de fuerza mayor retrotrae sus efectos al nacimiento del hecho causante de la fuerza mayor que, en su mayoría, sería el Real Decreto de declaración del Estado de Alarma.
4. Y, por fin, el articulo 24, concede a las empresas el beneficio de no cotizar durante el periodo de suspensión (las de mas de 50 trabajadores con una bonificación del 75%), en los términos del art. 273.2 de la Ley General de la Seguridad Social.
5.  Y, añadidamente, el art. 25 del RD señala que, durante el periodo de suspensión, el trabajador cobrará la prestación de desempleo sin que consuma el tiempo que le corresponde legalmente.
6. Este ultimo efecto también se produce en los expedientes por causas económicas, productivas u organizativas, que traigan causa inmediata de las circunstancias extraordinarias señaladas en el art. 22.

   Llegados a este punto, el empresario se enfrenta de inicio a una decisión que, a priori, le inclinará a promover expedientes de regulación de empleo por causas de fuerza mayor. Sin embargo, ni el RD, ni la interpretación del mismo, que obviamente no existe, eliminan algunas potentes dudas antes de acometer tal decisión, a saber:

a) ¿Qué es fuerza mayor a los efectos de este RD?

b) ¿Qué pasa si la Autoridad Laboral rechaza la existencia de fuerza mayor?

c) En caso de rechazo, la empresa ha perdido siete, diez o quince días (dependiente de la tramitación) de tiempo, salarios y cotizaciones que le obligaría a volver a promover un ERE por razones productivas o económicas, desde el inicio.

d) Y, si por razones de seguridad, y con el fin de evitar la incertidumbre de los criterios que vaya a manejar la Autoridad Laboral, se acomete desde su inicio el ERE por razones económicas o productivas, obviamente se pierde la oportunidad de agotar la posibilidad de la fuerza mayor, con sus beneficios y se pierde el derecho a suspender las cotizaciones a la seguridad social durante el periodo de desempleo.

   Así que el dilema está servido. Por eso es necesario anticipar el juicio que, con notable discrecionalidad, pueda tener la Inspección de Trabajo a la hora de decidir si la causa es por fuerza mayor o no. La empresa debe ser consciente de que debe arriesgar o no, desde el inicio a apostar por causa de fuerza mayor o causas económicas, productivas u organizativas.

¿Qué dice el RD sobre lo que es causa de fuerza mayor? Lo reproducimos íntegramente:

    “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre”

De ahí destacamos los requisitos que, a priori, se observan:

• Debe haber una pérdida de actividad.
• La suspensión de contratos debe tener causa directa con la perdida de actividad.
• La pérdida de actividad deber ser consecuencia del Covid-19.
• Y debe implicar suspensión o cancelación de “actividades”.

   La redacción es del todo confusa y, a nuestro juicio, destila una intencionalidad restrictiva y no expansiva de lo que deba entenderse por fuerza mayor; salvándose de la duda únicamente a las suspensiones directas de actividad derivada del RD de Estado de Alarma (por ejemplo, gimnasios, restaurantes, peluquería, transportes, etc.).

   Y el art. 23 no aclara la duda; al contrario, parece deducirse claramente que no todas las suspensiones derivadas del Covid-19 serán fuerza mayor. Así se desprende de la lectura del artículo 23.1 que reproducimos:

   1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes”

   Llama la atención que las suspensiones de contratos por causas productivas, económicas u organizativas relacionadas con el Covid-19, no merezcan la consideración de fuerza mayor. El distingo sutil y conceptual entre “la relación” con el Covid-19 y “la causa directa” del Covid-19, o es una defectuosa técnica legislativa o, bien, una ambigüedad intencional que deja en manos de la Administración decidir lo que va a ser o no va a ser fuerza mayor.

4.- Procedimiento a seguir para instar un expediente de regulación de empleo.

   El sentido común indica que la congelación total de la estructura económica nacional tendrá su origen causal mayoritario en el Covid-19 y en la declaración de Estado de Alarma, pero dudamos mucho que esta interpretación extensiva vaya a ser acogida. Ante la duda que ofrece el Real Decreto nuestro consejo es interesar el ERTE por causas de fuerza mayor, como CAUSA CONCURRENTE con las productivas, dejando preparados y avanzados los tramites para tener cerrado el expediente por causas productivas, para el caso de que la Autoridad Laboral decida discrecionalmente que no haya causa de fuerza mayor. De ese modo, el procedimiento sería:

1. Comunicación inicio expediente por fuerza mayor .
2. Cautelarmente dejar iniciado y avanzado hasta donde se pueda el Erte por causas productivas, para el caso de que no se apruebe la fuerza mayor; o , bien esperar la resolución sobre el expediente inicial de fuerza mayor y solo para el caso de rechazo comenzar el de causas productivas
3. La secuencia simultánea o sucesiva de ambos expedientes permite solicitar la suspensión por fuerza mayor con un informe que se deberá generalmente el cierre o cese de actividad de nuestro arrendador de servicios (u otro, según los casos y sector de actividad). Y a la vez, adelantar o preparar el de causas productivas para el escenario de rechazo del primero .

    Otra laguna interpretativa que puede tener alcance práctico significativo, la introduce el art. 23, a la hora de regular el procedimiento para causas productivas, económicas y organizativas en empresas sin Comité o Delegados de Personal. La dicción del precepto solo viene a añadir más confusión y está claramente marcada de intencionalidad politica. Dice así el art. 23.1. a):

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

    Si se trataba de agilizar y facilitar la tramitación, por qué razón se añade una dificultad/requisito a la tramitación ordinaria regulada en el artículo 41.4 Estatuto de los Trabajadores donde no se exigía, ni se contemplaba, ,la ¿necesariedad? de que los Sindicatos mas representativos intervengan en la negocicion de empresas que, en su mayor parte, serán de reducidísima dimensión. ¿Qué sentido tiene?. Salvo el de la intencionalidad política de sustraer la flexibilidad negociadora a empresa y trabajador y “sindicalizar” una parcela que había quedado desindicalizada, nosotros no la vemos.

   Pero lo cierto es que la nueva duda está servida: ¿Qué hacen las empresas que no tengan Comité o Delegados de Personal para tramitar ERTE que no lo sean por causas de fuerza mayor? ¿Convocan a los Sindicatos mas representativos o entienden que, tal y como está redactado el RD, la formula que los trabajadores elijan una comisión de tres entre ellos, es alternativa y no subsidiaria?

   No va a haber tiempo para resolver esta duda y la empresa debe optar entre asumir el riesgo de no convocar a los Sindicatos o convocarlos en la seguridad de que no asistirán o, directamente, requerir el nombramiento de la Comisión entre los trabajadores.

   Desde nuestro punto de vista, carece de todo sentido que en una empresa, por ejemplo, con 5 trabajadores, haya que convocar a los Sindicatos mas representativos del sector, para acordar una suspensión de cinco contratos. Y más aún en las excepcionales circunstancias impuestas por el art. 7 del RD de Estado de Alarma.

    En todo caso, a modo de resumen, entendemos que el Gobierno se reserva discrecionalmente pretendidos expedientes de regulación que busquen “disfrazarse” de fuerza mayor, aprovechando la crítica situación que se padece. Algo así como “no todo vale”. Pero eso introduce un factor de incertidumbre que deberá ser arriesgado para la empresa, apostando por la fuerza mayor, sin dejar, en nuestro caso, de adelantar los tramites del ERTE por causas productivas, por si el primero fuese rechazado. En este caso, en empresas sin Comité, ni Delegados, aconsejamos obviar la convocatoria de Sindicatos más representativos del sector y acudir a la fórmula alternativa de la Comisión democrática de 3 trabajadores.

5.- CONCLUSIONES

1. El Real Decreto – Ley 8/2020 suscita dudas razonables sobre el contenido de los trámites, procedimientos y requisitos de aplicación en los supuestos por él previstos de suspensión temporal de los contratos de trabajos a través de un expediente colectivo (ERTE), en los términos expuestos.
2. Es presumible que tales dudas nazcan de la forzosa premura que, por razones de emergencia de todos conocidas, ha condicionado su alumbramiento y redacción.
3. Por tal razón, lo razonable es esperar que, dadas las especialísimas circunstancias que vive el país, dentro de unos meses, en el momento en que pueda procederse a la revisión de los actos ejecutados por empresas y particulares, se imponga una interpretación laxa, indulgente, y no restrictiva. Pero no existe ni puede existir una plena y total seguridad en esta predicción por nuestra parte a la luz de las incertidumbres precedentemente expuestas.
4. Al objeto de minimizar en lo posible los riesgos derivados de esta situación, recomendamos a nuestros clientes, particularmente a aquellos cuya actividad no está comprendida entre los supuestos expresamente excluidos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (hostelería, restauración, etc.), la promoción del expediente regulatorio que precisen, invocando, documentando y justificando una pluralidad de causas, siendo la primaria la fuerza mayor, pero en concurrencia con las causas productivas, económicas u organizativas que en cada caso resulten alegables, dejando preparados y avanzados los trámites para tener cerrado el expediente por causas productivas, para el caso de que la Autoridad Laboral decida discrecionalmente que no haya causa de fuerza mayor en cada caso concreto de que se trate

Ismael Olmo Pérez, Madrid a, 18 de marzo de 2020.